Comment ça marche ?
En premier lieu, le salarié peut agir en alertant l’employeur et, si ce n’est pas suffisant, invoquer un droit d’alerte puis un droit de retrait.
Le droit d’alerte
Le salarié doit signaler à l’employeur immédiatement toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.
Il n’est pas obligé de le faire par écrit et ce même si le règlement intérieur le prévoit (Soc. 28 mai 2008, Bull. civ. V, n° 120, pourvoi n° 07-15.744).
Le droit de retrait
- C’est le corollaire du droit d’alerte et il permet au salarié de se retirer d’une situation de travail qu’il considère comme étant dangereuse pour sa vie ou sa santé.
- Et en cas de nécessité, il peut quitter les lieux pour se mettre en sécurité.
- Le droit de retrait est facultatif, exercé individuellement ou collectivement, et ne peut s’exercer qu’au cours de l’exécution du contrat de travail.
Article Lp. 261-21 du code du travail
Le travailleur alerte immédiatement l'employeur ou son représentant de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.
L'employeur ou son représentant ne peut demander au travailleur de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent.
Le danger doit être grave et imminent : conditions cumulatives
Danger Grave :
Il existe ici un certain niveau de danger, danger élevé : que ce soit pour le droit d’alerte, ou pour le droit de retrait, il s’agit d’une « menace qui pèse… », d’une situation dangereuse qui est « susceptible de porter atteinte » à l’intégrité physique ou morale du salarié.
- Le danger s’apprécie au cas par cas, sous le contrôle du juge : le danger qualifié de grave est un danger qui risque de causer un accident ou une maladie entraînant la mort ou susceptible d’entraîner une incapacité permanente ou temporaire prolongée.
- Le danger est examiné au regard des risques particuliers auxquels le salarié est confronté, de ses fonctions et de ses compétences.
Danger Imminent :
Il risque de survenir dans un délai très proche. La circulaire DRT 93-15 du 25 mars 1993 qualifie d’imminent, "tout danger susceptible de se réaliser brutalement dans un délai rapproché".
Le danger grave et imminent doit se distinguer des risques habituels ou inhérents aux postes ou situations de travail.
Au vu de la définition juridique du danger grave et imminent, nous pensons que celui-ci ne peut être retenu et considéré comme justifié que dans des cas bien particuliers.
Dans le cas de la pandémie de Coronavirus en Nouvelle-Calédonie
Le droit de retrait vise une situation particulière de travail et non une situation générale de pandémie.
Le droit de retrait doit être exercé de telle manière qu’il ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent (art. Lp. 261-23 du Code du travail).
Cela signifie que le retrait ne peut s’effectuer si le risque concerne des personnes extérieures à l’entreprise, notamment des usagers (circulaire DRT n° 93/15 du 26 mars 1993).
- Le salarié qui invoquerait son droit de retrait pendant une épidémie de coronavirus devra impérativement apporter des éléments de preuve de l’existence d’un risque pour sa santé.
On pense ici au cas du salarié qui doit partir en mission dans un pays affecté par l’épidémie et qui pourrait faire valoir les recommandations de l’Organisation Mondiale de la Santé, pour éviter le voyage.
- Le salarié dont le système immunitaire est fragile, la salariée enceinte, pourraient se rapprocher de leur médecin et justifier d’un état de santé plus vulnérable que les autres, face aux virus.
Rappelons que si et seulement si, le droit de retrait est justifié, le salarié ne peut pas être sanctionné et subir de perte de salaire.
Mais il n’est pas certain que le droit de retrait soit constitué juridiquement eu égard à la définition et notamment de l’imminence du danger.
En Métropole, au stade 2, le site du service-public.fr précise que : « Dans le contexte du coronavirus, si l'employeur met en œuvre les recommandations du gouvernement, les conditions d'exercice du droit de retrait ne sont pas réunies.
Le travailleur n'a pas dans ce cas, de motif raisonnable de penser que sa situation de travail présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé.
Si ces recommandations ne sont pas suivies par l'employeur, alors le travailleur peut exercer son droit de retrait valablement jusqu'à ce que celles-ci soient mises en œuvre.
Concrètement, dans le contexte actuel, dans la mesure où :
- l’employeur a mis en œuvre les dispositions prévues par le code du travail calédonien sur la prévention des risques et les recommandations du gouvernement de Nouvelle-Calédonie visant à protéger la santé et à assurer la sécurité de son personnel,
https://gouv.nc/info-coronavirus-covid-19/infos-sante-prevention-et-depistage
Et
- qu’il a informé et préparé son personnel, notamment dans le cadre des institutions représentatives du personnel,
Alors le droit individuel de retrait ne peut en principe pas trouver à s’exercer.
Il s’agit d’une « sorte » de présomption simple pouvant être combattue par la preuve contraire. L’employeur devra réévaluer les risques face au virus dans son entreprise.
L’appréciation des éléments pouvant faire penser que le maintien au poste de travail présente un danger grave et imminent relève le cas échéant du juge, qui vérifie le caractère raisonnable du motif (https://travail-emploi.gouv.fr).
A ce jour, sauf erreur, nous n’avons pas eu connaissance d’arrêt de la cour de cassation statuant un droit de retrait lié au covid.
FOCUS pour un salarié reconnu comme « personne vulnérable » et elligible à la vaccination
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